Adoção homossexual: o princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse da criança

A adoção é o ato jurídico que cria, entre no mínimo duas pessoas, uma relação análoga, que resulta da paternidade e filiação legítima. O termo adoção se origina do latim adoptio, significando na língua portuguesa, tomar alguém como filho.

Para Sílvio Rodrigues a adoção é “o instituto como ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha”.  Em outras palavras, a adoção confere a alguém o estado de filho e ainda que desvinculado dos laços de consangüinidade, gera um parentesco civil.
A adoção é irrevogável, salvo nulidades processuais. Mesmo que os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, estes têm os mesmos deveres e direitos, proibindo-se qualquer discriminação. As responsabilidades e os direitos (como o poder familiar) dos pais biológicos em relação ao adotado são transferidos integralmente para os adotantes, salvo em casos especiais.

Vale acrescentar que, caso o adotante venha a falecer no decurso do processo de adoção, o fato não restabelece o vínculo com a família biológica. Ao contrário, os efeitos da sentença serão retroativos às datas do óbito, já que, em regra, a adoção só produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença.

No que tange à extinção da adoção, esta só poderá ocorrer em hipóteses especiais, a exemplo da deserdação, da indignidade, do reconhecimento de paternidade do pai biológico e da morte do adotante ou do adotado.

No Brasil todas as adoções de crianças e adolescentes serão regidas pela Lei 8.069, de 13/07/1990 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (0 a 18 anos) ou maior, se já estiver, na data do pedido, na guarda dos requerentes, conforme art. 40. Já as pessoas maiores de 18 anos serão regidas pelo Código Civil. A Lei 8.069/90 teve origem no art. 227 da CF/88 que iguala os direitos dos filhos legítimos, ilegítimos e adotados, sendo considerada uma das mais avançadas do mundo em relação à infância, consagrada pelas modificações intro-duzidas pela Lei 12.010/2009.

De acordo com o artigo 42, ECA, podem adotar: qualquer pessoa maior de dezoito anos, independentemente do estado civil, respeitada a diferença mínima, de dezesseis anos, exigidos entre adotan-te e o adotado. Os divorciados e os separados judicialmente podem adotar, em regime de exceção, caso o estágio de convivência com a criança tenha sido realizado durante a constância da sociedade conjugal.

Para adoção conjunta, o parágrafo 2º do artigo 42, ECA diz que “é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. Por conta disso, autores afirmam que é vedada pela legislação brasileira a adoção de uma criança ou adolescente por pessoas do mesmo sexo ou casais homossexuais.

Em vários países a possibilidade de adoção por homossexuais, vem se consolidando.  No sentido de demonstrar esse entendimento sobre dados relativos ao assunto, Tereza Maria Costa fornece uma panorâmica mundial das principais conquistas conse-guidas: Desde 1989 a Dinamarca permite a união entre homoafetivos, mas proíbe a adoção; a Noruega permitiu em 1993, a união e autorizou em 2002 a adoção; a partir de 1994, a Suécia permite a união civil e autoriza a adoção; a África do sul desde 1996 proíbe a discriminação na opção sexual, mas até o momento não reconhece o casamento; a partir de 1996 a Islândia permite a união parental, porém o pai biológico fica com a guarda individual; em 1997 uma província do Canadá reconheceu a possibilidade de homossexuais assumirem a tutela e adotarem crianças; a França criou em 1999 o Pacto Civil de Solidariedade – PACS, visando somente o aspecto patrimonial; no ano 2000 a Holanda passou a permitir o casamento completo entre homossexuais, dando direito também ao divórcio e a adoção de filhos; também em 2000 a Alemanha reconheceu os mesmos direitos de união, mas sem adoção; nos EUA, somente na Flórida não é permitida a adoção. Nos outros estados não há um posicionamento único, ou seja, caso seja feito um requerimento, as adoções são defe-ridas com base no interesse do menor. Então, a certidão de nascimento será alterada, passando a constar como duas mães ou dois pais.

No Brasil não há regulamentação na união homossexual e o direito brasileiro caminha com dificuldades no sentido de conferir validade jurídica às famílias homoafetivas, havendo controvérsia no entendimento dos autores, senão vejamos: Enquanto Débora Vanessa Caús Brandão, Rainer Czajkowski e Washington de Barros Monteiro, não reconhecem a possibilidade jurídica de homossexuais constituírem uma família por lhes faltar a capacidade procriativa natural, Marcelo Alves Moreira discorda e diz que “se isso fosse verdade, também não poderiam ser reconhecidas como família, aquelas formadas por casais estéreis, já que possuem a mesma incapacidade procriativa”.

Comungando com essa idéia, Maria Berenice Dias desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, indica que cada vez mais os homossexuais estão assumindo sua orientação sexual e buscando a realização do sonho de estruturar uma família com a presença de filhos. Neste caso, assegura a mesma autora, “vã é a tentativa de negar ao par, o direito à convivência fami-liar ou deixar de reconhecer a possibilidade de crianças viverem em lares homossexuais”.

Mas, pressionado pela mídia e outras instâncias sociais o poder legislativo e a jurisprudência vem reconhecendo alguns direitos aos pares homoafetivos.

É oportuno lembrar que matéria veiculada na imprensa (Veja, 2010), dá conta de que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu por unanimidade a adoção de crianças por um casal homossexual de Bagé (RS). A Justiça gaúcha já havia considerado a união homoafetiva em questão como uma família e autorizado que as duas crianças adotadas fossem registradas com os nomes das duas mães. Ainda em 2006, o Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, recorreu da decisão, o que levou o caso ao STJ. Esta é a primeira vez que o STJ julga recurso sobre adoção por casal homossexual.

Segundo Tereza Maria Costa, o ECA não expressa à possibilidade da adoção por pessoa do mesmo sexo, mas também não a veda. Assim, com base em tal afirmação, entende-se que o princípio que deve prevalecer no momento da adoção é o do melhor interesse do infante, pois tal como indica o artigo 43 do Estatuto, “a adoção deverá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

* Terezinha de Freitas Ferreira é doutora em Enfermagem pela Universidade de São Paulo – USP. Professora do Centro de Ciências da Saúde e do Desporto – Ufac. Acadêmica do Curso de Direito – Faao.

** Ana Caroliny Silva Afonso é Especialista em Direito Público e Ambiental. Professora do Curso de Direito da Faculdade da Amazônia Ocidental – Faao.

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